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FALLIMENTO E CONTRATTO DI LEASING FINANZIARIO

Intervento di Andrea Martini e Daniela De Pauli

FALLIMENTO E CONTRATTO DI LEASING FINANZIARIO Il presente intervento costituisce un contributo volto a fornire una ricostruzione logico-sistematica dell’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale circa le sorti del contratto di leasing in ipotesi di risoluzione e scioglimento ed una prima analisi della nuova disciplina delle sorti del contratto di leasing in caso di fallimento introdotta con l’art. 72-quater l.f..

1) L’evoluzione della qualificazione del contratto di leasing finanziario ed i riflessi sulle sue sorti

L’atipicità del contratto di leasing finanziario e la conseguente concreta esigenza di individuare la disciplina applicabile in ipotesi di risoluzione o scioglimento del contratto hanno determinato, nell’ultimo quarantennio, un aspro dibattito dottrinale e giurisprudenziale circa la qualificazione di questo negozio.
Il dibattito si è sostanzialmente concentrato su tre alternative tipizzanti: la locazione, la vendita con riserva di proprietà ed il contratto di credito, con maggiore concentrazione sugli ultimi due tipi contrattuali.
E’ utile ricordare che in giurisprudenza, sul finire degli anni ’80, vi era un aperto contrasto interpretativo tra:
 giurisprudenza di merito , quasi interamente favorevole all’assimilazione del contratto di leasing alla vendita con riserva di proprietà e quindi all’applicazione, in ipotesi di risoluzione, della regola dell’equo compenso prevista dall’art. 1526 c.c., e
 giurisprudenza di legittimità, favorevole invece alla qualificazione del contratto di leasing come contratto atipico di durata avente finalità di finanziamento regolamentato, ai sensi di quanto disposto dall’art. 1323 c.c., solo dalle norme generali in materia di contratto e, conseguentemente, in ipotesi di risoluzione per inadempimento, dall’art. 1458, primo comma, c.c. che prevede per i contratti di durata (ad esecuzione continuata o periodica) la non estendibilità degli effetti della risoluzione alle prestazioni già eseguite.

A fronte di queste inconciliabili posizioni parte della dottrina e della giurisprudenza di merito (soprattutto quella delle sezioni fallimentari) accusavano la Cassazione – arroccata sulla tesi del contratto di durata con causa finanziaria – di una non comprensibile chiusura rispetto alle evidenti esigenze di riequilibrio del sinallagma contrattuale in ipotesi di risoluzione del contratto.

Nel 1989 - a seguito delle sei sentenze della Corte di Cassazione 13 dicembre 1989 da nr. 5569 a 5574 – la Suprema Corte ha parzialmente modificato il suo originario orientamento introducendo un nuovo tipo di locazione finanziaria da affiancare a quello “tradizionale” (o di godimento).
Secondo la Suprema Corte si possono quindi configurare due tipi di contratti di locazione finanziaria: quello “tradizionale” o di “godimento” e quello “traslativo”.

Il leasing “tradizionale”, caratterizzato dalla contemporanea presenza dei seguenti elementi:
- imprenditorialità dei soggetti (concedente, fornitore ed utilizzatore),
- strumentalità del bene per l’esercizio di impresa,
- sostanziale equivalenza della durata del contratto con la durata tecnologica ed economica del bene oggetto del contratto,
nel quale assume un preminente rilievo causale “il finanziamento” rispetto ad altre situazioni quali la locazione o la vendita ed al quale risulta applicabile la disciplina contenuta nell’art. 1458 c.c. (e quindi con esclusione di applicazione in via diretta o analogica delle disposizioni dell’art. 1526 c.c.).

Il leasing “traslativo”, nel quale – oltre ad altri indici - assume carattere qualificante la evidente discrasia tra il normale periodo di vita utile tecnologica ed economica del bene e la più ridotta durata del contratto; in questo secondo tipo di leasing accanto alla causa di finanziamento vi sarebbe anche una causa di scambio che modifica il sinallagma contrattuale in modo tale da rendere necessariamente applicabile, alle ipotesi di risoluzione del contratto per inadempimento dell’utilizzatore, l’art. 1526 c.c. .

Si precisa che in una delle sei sentenze (n. 5573 – relatore consigliere Bibolini) la Suprema Corte ha esteso l’applicabilità dei principi enunciati anche ai rapporti giuridici pendenti in ipotesi di fallimento, con la volontà quindi di porre fine alla frattura che si era venuta a creare soprattutto con la giurisprudenza di merito.

Recentemente si è peraltro radicato un indirizzo giurisprudenziale di merito che, a fronte delle diverse critiche effettuate ai criteri di qualificazione individuati dalla Cassazione, appare orientato alla qualificazione del contratto di locazione finanziaria alla stregua di un contratto di finanziamento erogato nella forma tecnica di “finanziamento a parti disomogenee”; detto indirizzo mette in luce che:
- la disciplina della risoluzione anticipata deve essere analoga a quella del contratto di finanziamento con il diritto della società concedente alla restituzione integrale del capitale (con imputazione a capitale delle quote capitale restituite dall’utilizzatore) e a trattenere gli interessi corrispettivi maturati fino alla data di risoluzione del contratto e gli interessi di mora convenzionali maturati fino alla data di fallimento,
- la restituzione del bene non rileva già come restituzione del capitale ma, in funzione del riequilibrio delle prestazioni dei contraenti, il suo valore deve essere detratto dall’importo dovuto dall’utilizzatore con imputazione del relativo valore prima agli interessi e poi al capitale (ai sensi dell’art. 1194 c.c.);

In questo quadro generale si innesta ora l’art. 72-quater, disposizione che, oltre ad aver colmato l’annoso vuoto legislativo foriero dei descritti contrasti in ordine alla disciplina applicabile ai casi di risoluzione del contratto e di fallimento dell’utilizzatore, ha introdotto nella l.f. una specifica disciplina delle sorti del contratto di locazione finanziaria quale “rapporto giuridico pendente” all’atto della dichiarazione del fallimento distinguendo la fattispecie del fallimento del conduttore (la cui disciplina è contenuta nei primi tre commi della norma) dalla fattispecie del fallimento del concedente (contenuta nel quarto comma).

Secondo parte della dottrina e le prime indicazioni ai curatori di alcune sezioni fallimentari – in forza di quanto disposto dal quinto comma dell’art. 72 l.f. - la disciplina delle sorti del contratto di leasing - introdotta con l’art. 72-quater – ha di fatto creato uno “spartiacque”.
Detta disciplina risulterebbe infatti applicabile solo in presenza di un contratto di locazione finanziaria pendente alla data di dichiarazione di fallimento mentre, in presenza di risoluzione già avvenuta o già avviata a tale data, le sorti del contratto verrebbero disciplinate – in via analogica - tenendo in considerazione la distinzione effettuata dalla Corte di Cassazione tra leasing di godimento e leasing traslativo, con conseguente ricorso, in presenza di quest’ultima tipologia, a quanto previsto dall’art. 1526 c.c. in materia di vendita con riserva di proprietà .

Per contro altra dottrina pone in evidenza come l’introduzione di questa disciplina risulti di basilare importanza per il settore del leasing sotto la duplice prospettiva:

 della regolamentazione dei rapporti: tenuto conto della stretta analogia fra la fattispecie dello “scioglimento” e quella della “risoluzione” in ragione dell’elevata similitudine della problematica che devono regolare;
 della qualificazione del contratto di locazione finanziaria: in quanto la disciplina delle sorti del contratto di leasing in ipotesi di “risoluzione” e di “scioglimento” presenta una evidente rilevanza interpretativa ai fini della qualificazione della natura della locazione finanziaria (di godimento, di scambio/vendita, di mutuo, ecc.).

Secondo la citata dottrina “l’introduzione di una norma di diritto positivo contenente una compiuta disciplina delle sorti del contratto di locazione finanziaria in ipotesi di fallimento deve comportare una seria “verifica” dei canoni finora utilizzati dalla dottrina e dalla giurisprudenza per l’individuazione della causa del contratto e per la conseguente individuazione per via analogica della disciplina positiva applicabile.
In sintesi, secondo questa dottrina, il problema che si pone nel caso di specie all’interprete non è quello “tradizionale” di stabilire se le disposizioni della legge fallimentare - ed in particolare quelle speciali dettate in materia di rapporti pendenti - siano suscettibili di interpretazione analogica, ma esattamente l’inverso ovvero quello di stabilire se, con riguardo al contratto atipico di locazione finanziaria – privo di una disciplina di diritto sostanziale – in sede di ricorso all’analogia sia consentita l’estensione dei principi contenuti nell’art. 72-quater l.f. oppure se, invece, si debba continuare ad individuare la disposizione dettata in materia di diritto sostanziale per il contratto che più si avvicina o che presenti delle analogie.
In altre parole la citata dottrina, pur non potendo affermare che l’introduzione della norma abbia trasformato il contratto di leasing da contratto atipico a contratto tipico, sostiene che detta regolamentazione costituisce elemento non eludibile ai fini della qualificazione della natura del negozio quale contratto di durata avente causa di finanziamento e conseguentemente della individuazione per via analogica delle sorti del contratto in ipotesi di risoluzione del contratto anteriore alla dichiarazione di fallimento.
Gli elementi a supporto della descritta impostazione concettuale sono molteplici e fra loro concordanti:
- la mancanza nel corpo dell’art. 72-quater di qualsiasi riferimento alla distinzione tra leasing di “godimento” e leasing “traslativo”, distinzione fino ad oggi considerata “stella polare” per l’individuazione della disciplina applicabile per via analogica al contratto di leasing finanziario;
- il riferimento alla diversa tutela tra debito residuo in linea capitale e debito in conto interessi (in ipotesi di capienza del prezzo di realizzo del bene solo il primo risulta “garantito” mentre il secondo in ogni caso partecipa al concorso);
- lo specifico richiamo da parte dell’art. 72-quater della norma contenuta nell’art. 67, comma 3 lettera a) l.f., la quale sancisce che le somme già riscosse nei termini d’uso sono acquisite dal concedente a titolo definitivo (riconoscendo quindi quella corrispettività a coppie tipica dei contratti di durata (ex art. 1458) quale è quello di finanziamento);
- l’introduzione nella l.f. (art. 73 l.f.) di una disciplina speciale della vendita con riserva di proprietà come rapporto giuridico pendente (sostanzialmente analoga a quella contenuta nell’art. 1526 c.c.) che traccia una regolamentazione delle sorti di tale contratto molto differente da quella prevista dall’art. 72-quater in ipotesi di scioglimento del contratto di locazione finanziaria .

Pur nella evidente incertezza sottesa alla questione della individuazione della causa del contratto di leasing finanziario, si ritiene che quest’ultima tesi sia maggiormente condivisibile sotto il duplice profilo logico-sistematico e della coerenza dell’ordinamento giuridico.
Infatti, attraverso un’equa e sostanzialmente omogenea regolazione dei rapporti ante e post fallimento, si potrebbero superare gran parte delle “soggettività di stima” e dei conseguenti contenziosi che l’applicazione della regola dell’equo compenso (ex. art. 1526 c.c.) ha generato nell’ultimo ventennio e che sono inoltre state la causa delle non trascurabili differenze economiche (plusvalenze e minusvalenze) in capo al concedente a seguito del successivo effettivo realizzo o ricollocazione del bene sul mercato .
In altre parole, una sostanziale equivalenza quantitativa e qualitativa delle sorti del contratto di leasing in caso di risoluzione anteriore al fallimento e di scioglimento in seguito al fallimento permetterebbe probabilmente di limitare di molto il raggio di azione dei potenziali arbitraggi che un regime non uniforme delle sorti del contratto può generare.









2) La necessità di coordinamento della disciplina dell’art. 72-quater l.f. con altre norme della legge fallimentare

La disciplina delle sorti del contratto di locazione finanziaria quale rapporto giuridico pendente alla data di dichiarazione di fallimento - contenuta nell’art. 72-quater della l.f. - deve tener debito conto, con riferimento alla fattispecie del fallimento dell’utilizzatore, di quanto previsto nella medesima l.f.:
- nell’art. 72, norma di “sistema”, che contiene la disciplina di carattere generale sui rapporti giuridici pendenti;
- nell’art. 73 – che contiene la disciplina delle sorti del contratto di vendita con riserva di proprietà;
- nell’art. 74 – che prevede, in caso di subentro del curatore in contratti ad esecuzione continuata o periodica, l’obbligo di pagare integralmente anche il prezzo delle consegne già avvenute e dei servizi già erogati.

Com’è noto l’art. 72 l.f. – richiamato espressamente dal comma 1 dell’art. 72-quater l.f. – detta i principi generali in tema di rapporti giuridici pendenti in caso di fallimento che di seguito vengono riassunti:
- comma 1, definizione di cosa debba intendersi per rapporto giuridico pendente;
- comma 1, principio generale della sospensione dell’esecuzione del contratto in attesa della decisione del curatore (dopo autorizzazione del comitato dei creditori) se subentrare nel rapporto in luogo del fallito ovvero se sciogliersi dallo stesso (salvo le deroghe previste per alcuni tipi contrattuali contenute in specifiche disposizioni e fatti salvi i contratti con effetti reali);
- comma 1, in ipotesi di subentro, il principio di integrale assunzione da parte del curatore di tutte le obbligazioni contrattuali;
- comma 2, facoltà concessa al contraente in bonis di mettere in mora il curatore facendogli assegnare un termine dal giudice delegato non superiore a 60 giorni decorso il quale il contratto si intende sciolto;
- comma 4, in ipotesi di scioglimento il contraente in bonis ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno (secondo il principio che il fallimento non è causa di danno per i terzi creditori);
- comma 5, l’azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, fatta salva, nei casi previsti, l’efficacia della trascrizione della domanda.

Preliminarmente è necessario effettuare alcune precisazioni.

Nella definizione di rapporto giuridico pendente il comma primo dell’art. 72 precisa che intende far riferimento a quei contratti perfezionati nel loro iter formativo, ma non ancora compiutamente eseguiti da entrambe le parti contraenti al momento dell’apertura della procedura. E’ in questo intervallo logico temporale che si integra la soglia di rilevanza che permette di parlare di preesistenza in relazione al profilo del sinallagma genetico (ossia riguardante l’origine delle reciproche obbligazioni) e di pendenza in relazione al profilo del sinallagma funzionale (ossia l’adempimento delle obbligazioni sorte); in particolare la caratteristica di bilaterale inesecuzione – che riguarda le prestazioni principali e non anche quelle marginali o accessorie - distingue i rapporti giuridici preesistenti dalle posizioni creditorie (nel caso in cui la parte adempiente sia il fallito) e debitorie (nel caso contrario) della procedura .

La lettura in successione dell’art. 72 e delle altre norme della sezione mette in luce come alla regola generale “di sistema” - contenuta nell’art. 72 - si affiancano sia delle integrazioni/specificazioni della regola generale sia delle deroghe di tipo casistico.
In particolare, con riferimento alle sorti del contratto, i rapporti pendenti possono essere di massima distinti nelle seguenti categorie:
- rapporti che subiscono all’atto della dichiarazione di fallimento una temporanea sospensione, in attesa del subentro ovvero dello scioglimento del curatore (regola generale);
- rapporti che proseguono ope legis con la massa dei creditori (es. art. 72-quater comma 4 l.f. - leasing finanziario in ipotesi di fallimento del concedente)
- rapporti che irrimediabilmente si sciolgono per effetto del fallimento (es. art. 76 l.f. - contratto di borsa a termine, art. 77 l.f. - associazione in partecipazione, art. 78 l.f. contratto di conto corrente anche bancario, contratto di commissione, contratto di mandato in ipotesi di fallimento del mandatario);
- rapporti che si sciolgono salvo che il curatore – entro un certo termine - non dichiari di subentrare (es. art. 81 – contratto di appalto);
- rapporti che proseguono con facoltà di recesso delle parti entro un certo termine (art. 79 l.f., affitto d’azienda , art. 80 l.f. locazione).

Sottesa alla citata classificazione delle sorti dei rapporti giuridici pendenti vi è una ratio legislativa di natura liquidatoria, funzionale al realizzo del patrimonio ed alla soddisfazione del ceto creditorio che, peraltro, si estrinseca sia in norme di stretta natura realizzativa, sia in norme volte alla ricerca del miglior realizzo anche attraverso il salvataggio della funzionalità del bene azienda.

E’ inoltre importante precisare che, in ipotesi di esercizio provvisorio - ai sensi di quanto disposto dal settimo comma dell’art. 104 - la regolamentazione dei rapporti prevista dalla Sezione IV del Capo III non trova applicazione, in quanto i contratti pendenti proseguono a meno che il curatore non decida di sospenderli o scioglierli.





3) L’analisi della disciplina delle sorti del contratto contenuta nell’art. 72-quater

Come già evidenziato, l’art. 72-quater disciplina nei primi 3 commi la fattispecie del fallimento dell’utilizzatore e nel quarto comma la fattispecie del fallimento della società concedente.


3.1) Il fallimento dell’utilizzatore

In caso di fallimento dell’utilizzatore, il primo comma dell’art. 72-quater l.f. richiama l’art. 72 l.f.. Tale richiamo serve a ribadire l’applicabilità anche a questa fattispecie del principio generale, dettato in materia di rapporti giuridici pendenti, secondo il quale in caso di fallimento l’esecuzione del contratto rimane sospesa in attesa che il curatore (terzo rispetto al fallito) - previa autorizzazione del comitato dei creditori - dichiari di subentrare o di sciogliersi dallo stesso (naturalmente).
Come già anticipato, il principio generale della sospensione non trova peraltro applicazione in ipotesi di esercizio provvisorio dell’impresa fallita in quanto, in questa evenienza, il contratto – essendo un contratto d’impresa avente ad oggetto beni strumentali necessari alla produzione, non viene sospeso ma continua, salvo che il curatore non dichiari espressamente di volersi sciogliere (art. 72-quater, comma 1, secondo periodo – art. 104, comma 7).

3.1.1.) Il subentro nel contratto

Se il curatore decide di subentrare nel contratto assume tutti gli obblighi che dallo stesso derivano divenendo parte sostanziale e non più terzo, con la conseguenza che il pagamento dei canoni diviene un debito della massa che deve essere pagato in prededuzione, vale a dire senza subire la falcidia del concorso con gli altri creditori.
In questo caso, con riferimento ai canoni scaduti e rimasti insoluti alla data della dichiarazione di fallimento, trova applicazione la disciplina dell’art. 74 l.f. (norma avente portata generale in materia di contratti ad esecuzione continuata o periodica come è quello di locazione finanziaria) il base al quale:

“Se il curatore subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica deve integralmente pagare il prezzo anche delle consegne già avvenute o dei servizi erogati”.

Detta norma opportunamente precisa l’esatta estensione degli obblighi che assume il curatore in caso di subentro in contratti di durata, integrando il principio generale contenuto nel primo comma dell’art. 72 secondo il quale il curatore con la dichiarazione di subentro nel contratto assume tutti i relativi obblighi.

E’ evidente che la convenienza al subentro deve essere valutata, sia in relazione al singolo contratto, sia in relazione al migliore realizzo del complesso di beni organizzato, tenuto conto degli obblighi che si devono assumere e deve essere opportunamente supportata da una attendibile stima del bene e da una rigorosa verifica della effettiva possibilità di recupero del valore periziato singolarmente o quale elemento del complesso aziendale.


3.1.2) Lo scioglimento del contratto

Se il curatore decide di non subentrare nel contratto - ai sensi del comma 2 dell’art. 72-quater – il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è inoltre:

“.. tenuto a versare alla curatela l’eventuale differenza fra la maggior somma ricavata dalla vendita o altra collocazione del bene stesso avvenute a valori di mercato ed il credito residuo in linea capitale. Per le somme già riscosse si applica l’art. 67, terzo comma, lettera a).”

Il comma 3 dell’art. 72-quater sancisce inoltre che:

“Il concedente ha diritto ad insinuarsi nello stato passivo per la differenza fra il credito vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene”

Ripercorrendo il percorso logico temporale tracciato dalle sopra citate disposizioni normative viene tracciato il seguente processo di liquidazione del rapporto:

1. il concedente ha diritto alla restituzione del bene,
2. il condente deve vendere o ricollocare il bene a valore di mercato,
3. la somma ricavata dalla nuova allocazione del bene può essere trattenuta dal concedente solo e nella misura in cui è strettamente necessaria a soddisfare il mancato rientro del capitale finanziato mentre la somma eccedente deve essere restituita senza eccezioni di sorta alla curatela,
4. il concedente ha diritto ad insinuarsi al passivo per la differenza tra l’intero credito vantato alla data di fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene (vale a dire: la parte del capitale finanziato non recuperato attraverso il processo di allocazione del bene, gli interessi contrattuali, di mora e le spese maturate alla medesima data sempre che siano effettivamente dovute e giustificate).

Si evidenzia che i principi di liquidazione del rapporto sottesi al processo innanzi descritto sembrano di fatto confermare l’univocità del contratto di leasing finanziario quale contratto di durata di natura finanziaria e, conseguentemente, il definitivo superamento della distinzione tipologica generata dalla giurisprudenza tra leasing “tradizionale o di godimento” e leasing “traslativo”.
Dall’analisi delle citate norme - ed in particolare dei termini utilizzati - emerge infatti la non equivoca volontà del legislatore di suddividere quanto ancora dovuto al concedente, all’atto del fallimento dell’utilizzatore, tra capitale finanziato (tantundem) ed altre somme (interessi contrattuali, di mora, spese, ecc.) .
In particolare, il legislatore ha inteso limitare la possibilità di soddisfazione al di fuori del concorso solamente a quella parte del credito che rappresenta il capitale originariamente finanziato, ossia il solo credito di restituzione, escludendo la parte del credito afferente il corrispettivo del finanziamento erogato costituito principalmente dagli interessi .
E’ stato osservato che la ratio della norma risiede nella stretta connessione funzionale di tale credito per capitale con il valore del bene ricavato dalla sua vendita o comunque liquidazione postfallimentare. Al credito per capitale per il finanziamento effettuato per l’acquisto del bene viene pertanto riconosciuto al concedente, quale finanziatore, il diritto ad una soddisfazione esclusiva al di fuori del concorso con un risultato che, sul piano descrittivo, presenta analogie con la figura del privilegio speciale.

In merito risulta evidente che:
i. il curatore dovrà ricostruire con esattezza – anche attraverso l’utilizzo o la ricostruzione del piano di ammortamento finanziario sotteso al contratto di leasing – la complessiva posizione creditoria del concedente che può essere di massima cosi rappresentata:
1. quote capitale afferenti ai canoni già scaduti alla data di fallimento e non onorati dall’utilizzatore (in sintesi quote capitale dei canoni scaduti e non onorati);
2. quote interessi (compresa indicizzazione) afferenti ai canoni già scaduti alla data di fallimento e non onorati dall’utilizzatore (in sintesi quote interessi dei canoni scaduti e non onorati);
3. interessi di mora maturati sui canoni scaduti (non aventi natura di risarcimento del danno);
4. quote capitale dei canoni non ancora scaduti alla data di fallimento e insite nel prezzo di riscatto (che equivale alla somma risultante dall’attualizzazione al tasso contrattuale dei canoni a scadere e del prezzo di riscatto);
ii. il concedente ha il diritto, ex. art. 67, terzo comma, lettera a), a trattenere le somme incassate secondo i termini d’uso, vale a dire la quota del capitale finanziato ed i connessi interessi (quote interessi) inclusi nei canoni pagati dall’utilizzatore nonchè le altre spese contrattuali.
iii. il concedente deve, con diligenza, procedere ad una nuova allocazione del bene a valori di mercato;
iv. il concedente deve restituire alla curatela l’eventuale maggior somma ricavata dalla nuova allocazione del bene rispetto alla somma delle quote capitale inerenti ai canoni scaduti ed a scadere alla data del fallimento (corrispendenti alla somma finanziata non ancora restituita alla data del fallimento);
v. il concedente ha diritto ad insinuarsi nel passivo per la differenza tra l’intero suo credito vantato alla data del fallimento (somma dei punti i. 1., 2., 3. e 4.) e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene.

3.1.2.1 La particolare tutela riservata al capitale finanziato: problematiche

In dottrina è stato messo in rilievo che – tenuto conto della particolare tutela rivolta dalla norma al solo capitale finanziato – i concedenti potrebbero essere tentati a costruire piani finanziari che includano nei primi canoni la sola quota interessi (canoni che prevedibilmente verrebbero pagati prima del fallimento) e posterghino sui canoni temporalmente più lontani la quota capitale; in proposito è stato messo in rilievo che l’utilizzo di questa prassi costituirebbe una inammissibile forzatura che potrebbe essere contrastata attraverso il riferimento alle clausole generali quali la buona fede, la correttezza, l’abuso del diritto. Si ritiene peraltro che l’eventuale adozione da parte dei concedenti della descritta prassi potrebbe essere contrastata anche attraverso la negazione dell’esenzione della revocatoria fallimentare ex. art. 67, comma 3, lettera a) alle somme percepite in corso di contratto, in quanto, in relazione alla loro natura, detti pagamenti potrebbero non essere considerati “effettuati nei termini d’uso” .

3.1.2.2 Alcuni aspetti inerenti il realizzo/ricollocazione del bene da parte del concedente

In merito alla necessità di allocare il bene la norma dà al concedente la massima libertà in merito alla sua destinazione: vendita o nuova locazione (da ricordare che il bene è di proprietà del concedente) vincolando la scelta solo alla coerenza della destinazione con il valore di mercato del bene (in altre parole il realizzo deve avvenire alle migliori condizioni) in quanto l’eventuale eccedenza della somma ricavata rispetto al residuo credito in linea capitale deve essere restituito alla curatela.
Parte della dottrina ha rilevato come l’inserimento nella norma della necessità del concedente di allocare il bene a valori di mercato ha colmato una lacuna solo apparente in quanto l’eventuale rischio di arbitrarietà del concedente nella allocazione del bene veniva già contemperata dai principi generali di diligenza e buonafede, sanciti, tra l’altro dall’art. 1175 c.c. che già di fatto impongono al concedente di realizzare la vendita al meglio mediante opportuna acquisizione di prove documentali delle effettive offerte ricevute e la necessità di ricostruibilità a ritroso dell’iter seguito; è necessario inoltre tener conto che il curatore – che discrezionalmente si è sciolto dal contratto - dovrebbe aver già valutato attraverso richieste di offerte e stime, il presumibile valore di realizzo del bene e di quanto potrebbe derivare alla massa.

In dottrina è stato inoltre rilevato che la norma non fissa un termine temporale entro il quale il concedente deve procedere alla allocazione del bene, ponendo di fatto in capo allo stesso il rischio di un minore realizzo dovuto ad un eventuale suo ritardo con conseguente possibilità del curatore di effettuare un’azione di risarcimento danni; al fine di ovviare a tale evenienza si ritiene utile assimilare il meccanismo previsto dal secondo comma dell’art. 72-quater alla vendita in danno ex. art. 1515 c.c. che stabilisce che se il compratore non adempie all’obbligazione di pagare il prezzo della cosa venduta, il venditore può farla vendere senza ritardo per conto ed a spese di lui.


3.1.2.3 Le problematiche tributarie inerenti la natura giuridica della somma da restituire alla curatela con riguardo all’imposizione indiretta

Come rilevato da parte della dottrina nella norma contenuta nel comma 2 dell’art. 72-quater manca l’indicazione del titolo giuridico della somma che il concedente deve restituire alla curatela.
L’assenza di una qualificazione pone evidenti incertezze anche sotto il profilo della qualificazione tributaria ai fini dell’imposta sul valore aggiunto .

Sotto una prima prospettiva può essere argomentato che la somma restituita dal concedente alla curatela è l’oggetto (e non quindi il corrispettivo) dell’obbligazione di fare sorta ex lege in capo al concedente (al fine di evitare un suo indebito arricchimento) a fronte della semplice decisione di scioglimento operata dal curatore; in particolare quest’ultimo (terzo rispetto al fallito) non ha dovuto riconoscere alcun corrispettivo per far sorgere in capo al concedente il predetto obbligo. Si tratterebbe in sostanza di una obbligazione condizionata sorta in forza di legge in capo il concedente, avente ad oggetto la dazione di una somma di danaro per l’assunzione della quale la curatela non ha pagato alcun corrispettivo; in questa ipotesi non si configurerebbe operazione rilevante ai fini dell’imposta sul valore aggiunto per mancanza del presupposto oggettivo.

Peraltro, sotto una diverso ma più articolato profilo, tenuto conto della specifica ratio “riequilibratrice” della norma, l’obbligo ex lege del concedente di corrispondere detta somma alla curatela può - pur con un certo grado di approssimazione - configurare un’obbligazione volta a riconoscere alla procedura il plusvalore insito nel contratto (ed in particolare dell’opzione in esso contenuto) all’atto dello scioglimento (o in data ad esso prossima).
Anche in questa ipotesi è peraltro necessario indagare se detto riconoscimento abbia natura indennitario/risarcitoria ovvero corrispettiva.

Tenuto conto della obiettiva incertezza che la questione sottende, si ritiene quantomai opportuno, in relazione alla rilevanza delle somme in questione, un chiarimento dell’Amministrazione finanziaria.


3.1.2.4 Il diritto del concedente all’insinuazione nel passivo

In merito al diritto del concedente ad insinuarsi al passivo è evidente che tale diritto sorge in capo allo stesso solo quando l’entità del credito diviene certa e determinata a seguito della nuova allocazione.
Peraltro si ritiene debba essere fatta una distinzione tra:
- l’eventuale credito per le quote capitale non soddisfatte a seguito della nuova allocazione del bene a valori di mercato, per il quale il diritto all’ammissione deve essere posticipato rispetto alla nuova allocazione;
- ed il credito per interessi contrattuali, interessi di mora ed eventuali spese, che per legge, non è direttamente recuperabile attraverso il processo di realizzo del bene e che quindi partecipa in ogni caso al concorso, per il quale il diritto all’ammissione non deve essere condizionato alla vendita del bene.

Tale aspetto mette in evidenza come il concedente abbia una pressante esigenza di effettuare il processo di nuova allocazione del bene al meglio (vale a dire a valori di mercato) e con rapidità al fine di perseguire congiuntamente i seguenti obiettivi:
- recuperare per quanto più possibile il capitale originariamente finanziato (tantundem) che ancora risulta dovuto alla data del fallimento;
- eseguire al meglio l’incarico di nuova allocazione del bene a valori di mercato nel rispetto dei doveri di diligenza e correttezza al fine di evitare responsabilità verso la curatela;
- ottenere rapidamente il diritto all’insinuazione al passivo per partecipare al concorso per l’eventuale capitale non recuperato dalla vendita del bene.
E’ necessario infatti mettere in luce che la partecipazione al concorso, effettuata ai sensi dell’art. 112 l.f. subisce la limitazione per le quote spettanti riferite alle precedenti ripartizioni che non trovano più capienza.


3.2) Il fallimento del concedente

Con riferimento all’ipotesi di fallimento del concedente, che il comma 4 dell’art. 72-quater definisce “le società autorizzate alla concessione di finanziamenti sotto forma di locazione finanziaria”, viene previsto a contrario l’automatica prosecuzione del contratto, per cui l’utilizzatore conserva il diritto di esercitare l’opzione finale di acquisto, opponibile alla curatela qualora sia in bonis con il pagamento dei canoni periodici.

Si segnala che la disciplina della prosecuzione del contratto di locazione finanziaria in ipotesi di fallimento del concedente era già presente nell’ordinamento giuridico in quanto era stata introdotta dall’art. 7 D.L. 24 dicembre 2003, n. 345 (Disposizioni in tema di effetti delle procedure concorsuali sui contratti di locazione finanziaria):

“La sottoposizione a procedura concorsuale delle società autorizzate alla concessione di finanziamenti sotto forma di locazione finanziaria non e' causa di scioglimento dei contratti di locazione finanziaria, inclusi quelli a carattere traslativo ne' consente agli organi della procedura di optare per lo scioglimento dei contratti stessi; l'utilizzatore conserva la facoltà di acquistare, alla scadenza, la proprietà del bene verso il pagamento del prezzo pattuito”.

Tale intervento del legislatore era diretto essenzialmente a “paralizzare” l’orientamento della Cassazione introdotto con la sentenza n. 5552/03, con la quale la Suprema Corte aveva esteso all’ipotesi di fallimento della società di leasing il principio generale della sospensione del contratto e della facoltà del curatore di sciogliesi o subentrare.

La disciplina del fallimento del concedente non pone particolari questioni interpretative.

Parte della dottrina inoltre rileva che, nella complessiva struttura dell’art. 74-quater, la disciplina contenuta nel comma 4 pone in ulteriore rilievo l’unitarietà della fattispecie locazione finanziaria e quindi il superamento per via normativa della distinzione tipologica (leasing tradizionale o di godimento e leasing traslativo) tracciata dalla Cassazione .


4) Conclusioni

A fronte del tentativo di ricostruzione sistematica in precedenza tracciato, è peraltro doveroso segnalare che parte della dottrina ha denunciato le insufficienze e le contraddizioni della disciplina introdotta dall’art. 72-quater le quali trovano origine nell’assenza di una chiara qualificazione del contratto.
In particolare viene rilevato che: in ipotesi di subingresso nel contratto prevale una regolamentazione del rapporto che è coerente con una qualificazione come contratto di scambio mentre in ipotesi di scioglimento la regolamentazione del rapporto è coerente con un contratto di natura finanziaria.


Fonte:www.odcec.pd.it

 

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